DERECHO FORMAL Y DERECHO CONSUETUDINARIO

DERECHO FORMAL Y DERECHO CONSUETUDINARIO

Derecho formal :

 El derecho formal, es aquel que se encuentra consagrado en toda una serie de legislaciones que se encuentras vigentes y positivizadas para su cumplimiento, es decir que el derecho formal es aquel que se encuentra en las leyes, codigos y demas dispocisiones jurídicas materiales que regulan la conducta del hombre en la sociedad y que pueden sancionarlo si comete alguna irregularidad (delito) ya que cuentan con diferentes procedimientos establecidos

on los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción denormas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen elordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido material(fuentes materiales) y fuentes del Derecho en sentido formal (o fuentes formales).

Derecho consentudinario :

también llamado usos o costumbres, es una fuente del Derecho. Son normas jurídicas que no están establecidas en ninguna ley pero se cumple porque en el tiempo se ha hecho costumbre cumplirla; es decir, en el tiempo se ha hecho uso de esta costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho escrito.

También es considerado un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y el common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos.

Es la expresión de la norma jurídica a través de la conducta de los hombres integrados en la comunidad; como expresión espontánea del Derecho, se contrapone al derecho legislado o derecho escrito, que es la expresión reflexiva de la norma. La norma consuetudinaria o costumbre es, pues, norma de conducta que, observándose con conciencia de que obliga como norma jurídica, es tan obligatoria como la contenida en un texto legal. El origen de la norma consuetudinaria o costumbre jurídica se encuentra en los usos o prácticas sociales; cuando la comunidadconsidera que el incumplimiento de un uso hace peligrar el orden convivencial, se transforma el uso en norma consuetudinaria. Por esto se ha dicho que la costumbre jurídica es la norma creada e impuesta por el uso social. Para que la costumbre sea jurídica es preciso que sea un uso social continuado y uniforme, que sea racional y que sea observado con la convicción de que se trata de una norma obligatoria. Cuando la costumbre se aplica en defecto de ley, complementando ésta, se habla de costumbre «praeter legem»; si la costumbre se aplica para interpretar la ley dudosa, se habla de costumbre «secundum legem»; y se dice que hay costumbre «contra legem» cuando su contenido normativo está en contradicción con la norma legal.

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Derechos colectivos de los pueblos indígenas

A pesar de lo dicho, un avance en la ampliación de la titularidad sobre los derechos se ha concretado con el reconocimiento de la diversidad. Es decir, de colectivos que aun formando parte de la sociedad política, son culturalmente diferentes a la mayoría. Es el caso de los pueblos indígenas. Precisamente el reconocimiento de esa diferencia, sustentada en la diversidad de formas de ver y entender el mundo, es lo que justifica su protección jurídica diferenciada. Un paso significativo en la línea de reconocer derechos colectivos, son los que se atribuyen a los pueblos indígenas que, por su naturaleza, son anteriores a los procesos de colonización de nuestras sociedades actuales. En el tiempo, estos pueblos han sabido conservar y mantener sus tradiciones, usos, costumbres e instituciones de modo tal que hoy reciben reconocimiento y protección jurídica, tanto a nivel internacional como en el derecho interno de los diferentes países.3 Este reconocimiento legal supone el afianzamiento, desde los Estados, de la identidad propia de los pueblos, debido a que se autoidentifican, no como individuos, sino como una colectividad. Se trata de comunidades que construyen su propia identidad cultural.

En el ámbito nacional, la Constitución Política del año 1993 también otorga a los pueblos indígenas u originarios un estatus jurídico, así como un marco legal propio que les permite gozar de los derechos colectivos reconocidos en el Convenio y la Declaración. El establecimiento de dichos derechos conlleva al reconocimiento de los pueblos indígenas como colectivos. Es decir, “los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”  

 DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL PERU

En la presente investigación parte de nuestra convicción en la existencia de los Derechos Humanos como inherentes a toda persona y que dentro de ellos, se encuentran también los derechos colectivos de grupos humanos como los pueblos indígenas, que preexisten a los Estados latinoamericanos. Para el presente análisis, se emplearán las referencias a la tradición jurídica occidental de acuerdo a cómo ésta se articula, basándose en la Constitución y la jerarquía normativa, pero haremos mención también a proyectos de ley, normas derogadas e instrumentos internacionales ratificadas o no por el Perú. Debemos reconocer que en esta reflexión estamos siguiendo un ejercicio de alteridad, porque partimos de nuestro propio horizonte cultural. Inclusive las mismas categorías de pueblos indígenas y derechos colectivos son una construcción occidental.

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Derechos Individuales

La libertad no es el resultado de un destino histórico, de una intervención divina o de un accidente feliz; es un logro intelectual que depende de un concepto esencial: los derechos del individuo.

Derechos son principios morales que definen la libertad de acción del hombre en la sociedad. Ayn Rand mostró que los derechos individuales no son regalos de una divinidad ni permisos concedidos por el gobierno, sino que son necesarios por la naturaleza del hombre como ser racional. Como ella escribió en La Rebelión de Atlas, «Si el hombre ha de vivir en la tierra, tiene derecho a usar su mente, derecho a actuar basado en su propio y libre juicio, derecho a trabajar para conseguir sus valores y mantener el producto de su trabajo. Si la vida en la tierra es su objetivo, él tiene el derecho a vivir como un ser racional: la naturaleza le prohíbe lo irracional».

El derecho a la vida es el único derecho fundamental. Es el derecho moral a efectuar cualquier tipo de acción objetivamente necesaria para mantener una vida humana. Todos los demás derechos – incluidos los derechos de propiedad, sin el cual ningún otro derecho puede existir – son consecuencias de este derecho primordial.

Una sociedad es libre cuando garantiza los derechos morales del hombre a la vida, la libertad, la propiedad y la búsqueda de la felicidad. 

¿Qué son derechos?

Un «derecho» es un principio moral que define y sanciona la libertad de acción de un hombre en un contexto social. Sólo hay un derecho fundamental (todos los demás son sus consecuencias o corolarios): el derecho del hombre a su propia vida.

La vida es un proceso de acción auto-sustentada y auto-generada; el derecho a la vida significa el derecho a efectuar acciones de auto-sustentación y auto-generación – lo que significa: libertad de tomar todas las medidas requeridas por la naturaleza de un ser racional para mantener, mejorar, realizar y disfrutar de su propia vida. (Tal es el significado del derecho a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.)

El concepto de «derecho» se refiere sólo a la acción – específicamente, a la libertad de acción. Significa libertad de compulsión física, de coerción o de interferencia por parte de otros hombres.

Así, para cada individuo, un derecho es la sanción moral de un positivo: de su libertad de actuar basado en su propio juicio, para conseguir sus propias metas, por su propia elección voluntaria y sin coacción. En cuanto a sus vecinos, los derechos de él no les imponen ninguna obligación a ellos, excepto de tipo negativo: abstenerse de violar los derechos de él.

El derecho a la vida es la fuente de todos los derechos – y el derecho a la propiedad es su única implementación. Sin derechos de propiedad, ningún otro derecho es posible. Como el hombre tiene que mantener su vida por su propio esfuerzo, el hombre que no tiene derecho al producto de su esfuerzo no tiene medios para sostener su vida. El hombre que produce mientras otros disponen de lo que produce, es un esclavo.

Tened en cuenta que el derecho a la propiedad es un derecho a la acción, como todos los demás: no es el derecho a un objeto, sino a la acción y a las consecuencias de producir o conseguir ese objeto. No es garantía de que un hombre vaya a conseguir cualquier bien, sino sólo una garantía de que será el propietario de ese bien si lo consigue. Es el derecho a obtener, guardar, utilizar y disponer de valores materiales.

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